“如果说地面电站最大的法律风险在于土地的话，那么分布式光伏最大的【de】法律【lǜ】风险无疑就在屋顶！”中伦律师事【shì】务【wù】所【suǒ】合伙人【rén】郝利在第【dì】二【èr】届分布式光【guāng】伏嘉年华上强调。中伦律师事务所郝利【lì】律师团队编写的《2017年度【dù】光伏项目涉诉案件【jiàn】分布及典型裁判规【guī】则【zé】大数据研究报告【gào】》显示，屋顶分布式光【guāng】伏【fú】相关的案件已经占到全部案【àn】件【jiàn】的37%。
分布式光伏【fú】涉及屋顶【dǐng】租赁，商业模式【shì】又较为灵活，不【bú】同的模式下对应着不同的法律【lǜ】风险。所以，与【yǔ】分布式光伏【fú】的快速发展相伴【bàn】而来的，还有与其相关的法律风【fēng】险系数正不断上升。而屋【wū】顶【dǐng】租赁协【xié】议的签署【shǔ】又是其中的一【yī】个重【chóng】要环节。
先来看一个案例：
A线缆集团与B能源投资公司的屋顶租金及电费之争
A线缆【lǎn】集团与安伦厂、安妮厂、永【yǒng】昌公司、A电缆厂系关联企业【yè】，均在【zài】昆山市【shì】同一片【piàn】厂区内。2013年【nián】12月【yuè】，昆【kūn】山B能源投资【zī】公司与A线缆集【jí】团签订《屋顶租赁协议》一份，约【yuē】定【dìng】B承租A位于昆山市某镇长江【jiāng】北路【lù】XX号1至7号厂【chǎng】房的房顶使用权，租赁期限为【wéi】20年【nián】，到期后【hòu】自动续5年，自被告进【jìn】场施工之日【rì】起25年为【wéi】租【zū】赁期。
后双方因为【wéi】屋顶【dǐng】租金和【hé】电费【fèi】支付【fù】发【fā】生纠纷【fēn】，并分别以【yǐ】对方为【wéi】被告诉至法院，A要求解除租赁合同【tóng】，B拆除发电设备并搬离，判【pàn】令B支付租金和逾期利息40余万元；B要求判令A支付拖欠【qiàn】电费【fèi】200余万元【yuán】。
法院认为（1）A集团【tuán】四企业共同催告函无法【fǎ】准【zhǔn】确区分【fèn】各自金额【é】，不能作为解除合同【tóng】的条件【jiàn】；（2）万分之五每日的逾【yú】期【qī】违约【yuē】金过高，调整【zhěng】为银行贷款利息1.3倍；（3）EMC合同性质为供用电合同与【yǔ】屋顶租赁合同并非同一【yī】法律关【guān】系，电费【fèi】与租金不能抵消【xiāo】。
郝利解释【shì】道【dào】，上述案件【jiàn】涉及若干家企业，法院最【zuì】终给出的审判结【jié】果同时也提醒了【le】从业者【zhě】一【yī】定要【yào】关【guān】注在屋顶租赁中存在的风险问题【tí】。
- 自发自用项目，该签一个合同能源管理协议，还是分签两个合同？
- 25年的屋顶租赁合同是否有效？该如何规避法律风险？
- 什么情况【kuàng】下【xià】，屋顶业主有权解除合同【tóng】？ 屋顶业主拖欠电费，有什么【me】好办法应【yīng】对？
上【shàng】述三个问【wèn】题是可以【yǐ】从该【gāi】案件中引申出的主要【yào】法律风险，同时也是投资商最为关注的问【wèn】题【tí】。本文【wén】将根据郝利律师在第二届分布式光伏嘉【jiā】年华【huá】上的演【yǎn】讲，着重分析分布式【shì】光伏屋【wū】顶租赁协议签【qiān】署要点，以【yǐ】期为分【fèn】布式光伏从【cóng】业者提供借鉴【jiàn】。
首先，从合同模式来看，屋顶租赁与能源管理二者的异同见图一：
图一 屋顶租赁与能源管理协议法律规则对比
郝利【lì】表示【shì】，在不同的【de】模式下需要关【guān】注的【de】三个问题，第【dì】一，EMC合同当中【zhōng】必须明【míng】确【què】屋【wū】顶租赁的法【fǎ】律关系或【huò】双方另行签定屋顶租赁【lìn】合同，否则不适【shì】用买卖不破租赁原则。这是一个20年或25年的合同【tóng】，稳【wěn】定性很重【chóng】要，买【mǎi】卖【mài】不破租赁是国家【jiā】对【duì】于租赁关系的保【bǎo】护，所以要在EMC当中明确租【zū】赁的法律关系，不仅仅是支付【fù】电费的合【hé】同。第二，EMC合同【tóng】当中应明【míng】确在何种条件下承租方有【yǒu】权调整为全额上网模【mó】式以及届【jiè】时的【de】权利义【yì】务关系【xì】。第三，EMC模式【shì】下，电费收入【rù】和租金互相抵减【jiǎn】应注意相关的税务风险。
其次，关于合同主体的【de】要点见图二。郝利【lì】强【qiáng】调，作为【wéi】投【tóu】资人【rén】，在【zài】和屋顶【dǐng】业主签定合同时【shí】首先要关注签约人是不是合法的屋顶权利人，有时候他说这个项目就是【shì】我的，要拿出产权【quán】证看一【yī】下，母公司或【huò】者子【zǐ】公【gōng】司的都不【bú】行，必须自己是产权人，如果出租人【rén】不是产【chǎn】权人的话就应当取得产【chǎn】权人的书面【miàn】授权，如果是转租方的【de】话应经过出租方的同意。那【nà】么【me】，如果没有产权证怎【zěn】么办？很多新建的项目甚至【zhì】于【yú】老项目也没有产权【quán】证的情况，要有建【jiàn】设【shè】工【gōng】程规【guī】划许可【kě】证、建设工程用地的手【shǒu】续才可以保【bǎo】证不是【shì】违【wéi】章违【wéi】法建筑【zhù】。即使没有【yǒu】产权证也要看【kàn】有关的规划手续确保这是合法建设【shè】的【de】，符合规划的。
图二 合同主体法律风险问题
第三，关于合同效力，屋顶租赁合同无效的情形包括以下方面：
- 房屋未取得建设工程规划许可证；
- 临时建筑房屋未经主管部门批准建设；
- 房屋未按照建设工程规划许可证的规定建设；
- 租赁期限超过二十年的，超过部分无效。
- 租赁期限超出临时建筑使用期限，超过部分无效。
规避上述风【fēng】险的建【jiàn】议见图三，郝利【lì】解释【shì】道【dào】，在【zài】签租赁合同之前对房屋进【jìn】行调查，确保房屋在出租以前被抵押【yā】或查封。如果之前【qián】就被抵押【yā】或【huò】查【chá】封了，我们的【de】租【zū】赁权利在后。如果已【yǐ】经租下来了，那【nà】它再被抵【dǐ】押或查封的话，我们的权利仍是在先的，仍是【shì】“买【mǎi】卖【mài】不破租【zū】赁”。对租赁合同进【jìn】行备案或进行公证的【de】方式【shì】来确【què】定屋顶【dǐng】出租【zū】的时间，对于我们是【shì】很好的保障。
图三 规避屋顶租赁合同无效风险的建议
第四，关于权利义务的承担，对于【yú】出租方来说，其主要义务是向承租方支付电费，对于承租方来说其主要义【yì】务是支【zhī】付租金。在屋【wū】顶租【zū】赁合同【tóng】或EMC合同当中出租【zū】方【fāng】和【hé】承租【zū】方有其他的权利义务是需要关注【zhù】的，如出租房的屋顶维【wéi】保的相关义务，要确【què】保屋顶的正常维护和保养，发生一些【xiē】漏水和破【pò】损等情况要及时维【wéi】修，提供【gòng】便利【lì】条件。还【hái】有房【fáng】屋出售时要及时【shí】通【tōng】知【zhī】承租方，保证承租方相关的权【quán】利，房屋拆迁时拆【chāi】迁方【fāng】案要经双【shuāng】方【fāng】的认【rèn】定，光伏电站相关的赔偿补【bǔ】贴要归承租方，承租方要按约【yuē】定使用屋【wū】顶【dǐng】，电站的建设运维期满或【huò】解除合同时【shí】的义务【wù】。
图四 责任义务的承担
第五，合同解除的问【wèn】题。郝利【lì】表示，屋【wū】顶租赁或EMC合【hé】同发【fā】生争议往往是在【zài】合同解除时，对于投资方来【lái】说几千万上亿【yì】的投资，如果一些意外情况或屋【wū】顶业主的违约导致双方合【hé】同的解除，对【duì】于双方来说都会【huì】产生非常【cháng】重大的影响，甚至也存在作【zuò】为屋【wū】顶投资商在一【yī】定的条件下可【kě】能要考【kǎo】虑解除合同的情况，所以，解除合同【tóng】的一【yī】些条件需要特别关注。法律规【guī】定的解除合同的条件【jiàn】见【jiàn】图五【wǔ】，在【zài】合同【tóng】签署【shǔ】时也可以约定一【yī】些解除合同的条件，比【bǐ】如一方【fāng】延迟支付租金或电费【fèi】超过多【duō】少个月，我建议期限至少要6个月以上，因为这【zhè】样一个长期的合【hé】同是不应该轻易解除【chú】的，一【yī】般来【lái】说拖欠的租金【jīn】或电费【fèi】达到【dào】一定的金额或【huò】超过一【yī】定的【de】期【qī】限以后才【cái】考虑解除合同的问题，而且在解除合同时要【yào】考虑损失是否【fǒu】能够得到有【yǒu】效的弥补。此外，发函【hán】催告以后还不支付、以及租【zū】赁房屋【wū】被司法查封或其他【tā】出租方原因导致承租屋顶【dǐng】无法正【zhèng】常使【shǐ】用的、擅自变动房【fáng】屋建筑主体【tǐ】和【hé】承重结构在【zài】出租人要求的【de】合理期限内仍不予恢复原【yuán】状【zhuàng】等情况【kuàng】可以解除合【hé】同。
因光伏电站投资大，回收【shōu】期长，租【zū】赁期内不要轻易解除合同【tóng】，一【yī】方要解【jiě】除合同的话要考虑损失能【néng】否得到有效【xiào】的【de】弥补【bǔ】。
第六，关于争议解决。郝利解【jiě】释【shì】道，选择【zé】诉讼【sòng】和选择仲裁【cái】的区别【bié】在于：诉【sù】讼一般情况【kuàng】下是两审终审【shěn】，仲裁是一裁终局，好处在于一裁终局效率高些。诉讼是公开审理公开【kāi】判决的，仲裁是不公开审理裁决也不公【gōng】开【kāi】。所以要考虑到【dào】自己的纠纷情况，不想为外界所知【zhī】，尤其【qí】是一些施工【gōng】企业和投资【zī】商，不想自己【jǐ】的诉讼和争议情况被【bèi】外界了解就可【kě】以选【xuǎn】择【zé】仲裁的方式；关于诉讼【sòng】，任何情况下除【chú】非你有仲裁协【xié】议，否【fǒu】则都可【kě】以向法院诉【sù】讼【sòng】，仲裁必【bì】须【xū】基于有效的仲裁条款才可以向仲裁委员会申请仲裁。无【wú】论是诉讼还是仲裁，涉【shè】及【jí】到财产保全【quán】和强制执行【háng】都由法院来【lái】执【zhí】行。所以大家可以根据需【xū】要来【lái】选择是【shì】诉【sù】讼还是仲裁【cái】的方【fāng】式。
分布式【shì】光伏电站【zhàn】虽然【rán】容量较小，但其【qí】涉及的法【fǎ】律【lǜ】风险并不少【shǎo】，为规【guī】避25年的生命周【zhōu】期中可能出现的各种法律纠纷，在【zài】前期开发阶段尽可能的防范风【fēng】险发生才是【shì】最佳策略【luè】。
来源：光伏們
